KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRININ ÖNLENMESİ KİŞİLİK HAKKI KİŞİNİN KORUNMAYA DEĞER VARLIKLARI VE KİŞİLİĞİN KORUNMASI
- Emin Hukuk Bürosu
- KİŞİLİK HAKLARI
- Read Time: 1 min
- Gösterim: 1168
KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRININ ÖNLENMESİ VE DURDULMASI DAVASI
KİŞİLİK HAKKI KİŞİNİN KORUNMAYA DEĞER VARLIKLARI VE KİŞİLİĞİN KORUNMASI
Hukuk yönünden en değerli varlık hiç kuşkusuz kişidir. Bunun yanında, gerek kamu otoritesi gerek hemcinsleri tarafından saldırılara en açık olan varlık da kişi, daha iyi bir deyiş ile kişiliktir. Bu bakımdan hukuk düzeni, kişiliğe saygı duyulması, onun gelişmesini temin ve saldırılara karşı korunması için gerekli tedbirleri almak zorundadır.
Kişilik hakkı doktrinde değişik şekillerde tanımlanmıştır. Yargıtay’a göre "kişinin doğumla kazandığı, bağımsız varlığını ve bütünlüğünü oluşturan, hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, din, düşünce ve çalışma özgürlüğü, onuru, ismi, resmi, sırları ile aile bütünlüğü ve duygusal değerlerinin tümü kişilik hakkını oluşturur. Fikrimce, kişilik hakkını, kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini temin eden varlıkların tümü üzerindeki hakkı şeklinde tanımlamak doğru olur.
Kişisel Varlıkların Başlıcaları
1. Hayat, sağlık ve vücut tamlığı
Kişinin, hayatı, vücut bütünlüğü ve sağlığı üzerinde sahip olduğu hak, kişilik hakkına dahildir. Anayasa’nın 17. maddesi, yaşama (hayat) hakkını, temel haklar arasında saymış ve bu hakka herkesin sahip olduğunu belinmiştir. Bunun yanında (kişilik hakkına dahil değer olduğu için), MK 24 ve özellikle BK 47 (YBK 56), hayat, sağlık ve vücut tamlığına yapılan saldırılara karşı ne gibi yaptırımların uygulanacağını öngörmüştür. Ayrıca Ceza Kanunu da 81 vd. maddelerinde, bunlara karşı yapılan saldırıları Ceza Hukuku yönünden yaptırıma bağlamıştır.
Kişinin, hayat, sağlık ve vücut bütünlüğü üzerindeki hakkı, kişilik hakkına dahil olduğu için, mutlak bir haktır. Bu bakımdan kural olarak kişinin rızası olmadan bunlara yapılan herhangi bir müdahale, onun yararına olsa da hukuka aykırıdır ve dolayısıyla da kişilik hakkına bir saldırı niteliğindedir.
2. Kişinin şeref ve haysiyeti
Şeref ve haysiyet, dahil olduğu toplumun gerekli saydığı ahlâkî niteliklere sahip olduğu ya da böyle kabul edildiği için kişiye verilen değeri ifade eder.
3. Kişinin hayat alanı
Kişinin hayat alanı, onun kişiliğinin bir yansımasıdır. Gerçekten, şeref ve haysiyetle ilgili olmasa bile kişi, hayatındaki şu ya da bu olayın başkaları tarafından bilinmesini istemeyebilir. Bu bakımdan da, kişinin hayatının Özel ve gizliliğine müdahale, kural olarak, hukuka aykırıdır.
Kişinin hayat alanı, onun kişiliğinin bir yansımasıdır. Gerçekten, şeref ve haysiyetle ilgili olmasa bile kişi, hayatındaki şu ya da bu olayın başkaları tarafından bilinmesini istemeyebilir. Bu bakımdan da, kişinin hayatının Özel ve gizliliğine müdahale, kural olarak, hukuka aykırıdır.
4. Kişinin resmi üzerindeki hakkı
Kişinin resmi, onun kişiliğini dış dünyaya yansıtan önemli araçlardan biridir. Bu sebeple herkes, başkasının, kendi resmini yapmasını, çekmesini ve yayınlamasını yasaklamaya yetkilidir.
Kişinin resminin, belli istisnalar dışında yayınlanması genellikle, aynı zamanda onun şeref ve haysiyetine ya da Özel ve gizli hayatına bir saldırı oluşturur. Bu bakımdan resmin yayınlanmasıyla, sırf resim üzerindeki kişilik hakkının ihlalinin söz konusu olabileceği hâlleri bulmak oldukça zordur. Bir başka deyişle, resmin yayınının, şeref ve haysiyetten ya da özel alana saldırıdan soyut olarak kişiliği ihlal etmesi oldukça zordur.
Ancak, resmin yasaklanmış olmasına rağmen çekilmiş olması, izin verilmeden daha geniş bir çevreye yayılması ya da başkasının resmi olarak nitelendirilmesi. sırf resim üzerindeki kişilik hakkının ihlâli olarak düşünülebilir.
Nitekim İsviçre uygulamasında da habersiz resim çekme ya da yayınlama hâllerinde de genellikle, şeref ve haysiyetin ya da özel hayatın ihlâl edildiği kabul edilmektedir. Yargıtay da resim üzerindeki hakkın MK 24 ile korunan kişisel varlıklardan olduğunu kabul-etmektedir. Ancak Yüksek Mahkeme, kişilik hakkının ihlâl edilmiş sayılması için, resmin yayınlanmasının ya şeref ve haysiyeti ihlâl etmesi ya da kazanç sağlamak amacıyla yayınlanmış olduğu sanısını uyandırmasını aramaktadır.
5. Kişiliğin korunması
Kişiliğin korunmasına ilişkin genel hükümler MK 23, 24, 25 ve BK 49 (YBK 58)'da öngörülmüşlerdir. Bu genel hükümlerin yanında bazı kişisel varlıkları koruyan özel hükümler de vardır (örneğin, MK 26, 121, 158, 174, BK 53, 57, FSEK 14 -19, 30-36, 71).
4. Kişiliğe tecavüz halinde tanınan davalar
Kişiliğe tecavüz halinde hangi davaların açılabileceği MK 25’de sayılmıştır. Bunlar: a) durdurma (saldırıya son verme), b) önleme, c) hukuka aykırılığın tespiti. d) maddî tazminat, e) manevî tazminat ve f) vekâletsiz iş görmeden dogan davalardır.
Maddenin sebepsiz zenginleşme davasını öngörmemiş olması, şartlarının gerçekleşmesi hâlinde sebepsiz zenginleşme davasının açılamayacağı anlamına gelmez. Çünkü MK 25'deki davaları tahdidi değil tadadi olarak kabul etmek gerekir. Ancak, maddî tazminat ve vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan davaların kabul edilmiş olması karşısında, sebepsiz zenginleşme davasına pek gerek kalmayacağını da belirtelim.
Durdurma davası :
Bu dava, tecavüzün başlamış ve devam ediyor olması halinde açılır. Amacı, devam etmekte olan tecavüze son verilmesini temindir.
Durdurma davası, yukarıda da belirtildiği gibi, kişisel varlıklardan herhangi birine karşı tecavüzün başlamış ve devam ediyor olması hâlinde açılırsa da, asıl pratik önemi, şeref ve haysiyete, mesleki ve ticari değerlere ve özel hayata yapılan saldırılarda ortaya çıkar. Kişinin hayat ve vücut tamlığına yapılan saldırılarda, kural olarak, tecavüzün yapılması ve sona ermesi aynı anda olacağı için, bu davanın açılabilmesi pek nadirdir. Örnek olarak yaralama ya da öldürme hâlinde durdurma davasının açılması mümkün değildir. Çünkü, sonucun doğması ile birlikte tecavüz sona ermiştir. Çok nadiren, vücut bütünlüğü ya da hayata yönelik tecavüzün sürekli olması halinde durdurma davası açılabilir. Örneğin, bir kimse üzerinde, rızası dışında, sürekli tıbbi deneyler yapılıyorsa ya da fiziki özgürlüğü sınırlandırılmışsa, durdurma davası açılabilir. Çünkü bu hâllerde tecavüz devam ediyordur.
Durdurma davasının açılabilmesi için sadece tecavüzün hukuka aykırı olması yeterlidir. Failin kusurunun bulunması ya da bir zararın doğmuş olması aranmaz. Dava, tecavüz durumu devam ettiği sürece zamanaşımına uğramaz.
Durdurma davası, tecavüz başlayıp, devam ettiği sürece açılabildiğine göre, tecavüzün sona ermesinden sonra, etkileri devam ediyor olsa bile, bu davanın açılması söz konusu olamaz. Bu hâlde, aşağıda açıklanacağı gibi, tespit davası açılabilir. Aynı şekilde, tecavüz daha başlamamış, fakat başlama tehlikesi varsa, açılacak dava yine durdurma davası olmayıp, önleme davasıdır.
Ancak. durdurma davası yönünden. tecavüzün devam ediyor olması şanını geniş anlamak gerekir. Oğuzman'ın da belirttiği gibi “...tecavüz teşkil eden olgu, failin iktidarında bulunduğu sürece tecavüzün durdurulması, failin iktidarı dışında etkisini sürdürdüğü sürece ise tespit davası açılmalıdır”.
Önleme davası :
_ Yine MK 25’de öngörülmüş olan bu dava, kişiliğe tecavüzün henüz başlamadığı, fakat tecavüz tehlikesinin bulunduğu hallerde açılır. Buna göre, davanın amacı, kişiliğe yapılacak olan tecavüzü henüz başlamadan, tehlike hâlindeyken engellemektir. Örneğin, kişiliğine tecavüz teşkil edecek bir kitabın basılmakta olduğunu öğrenen bir kimsenin, bu kitabın basılması ve piyasaya sürülmesini engellemek amacıyla açacağı dava önleme davasıdır.
Davanın açılabilmesi için," kişiliğe herhangi bir tecavüz ihtimalinin bulunması yeterli değildir. Tecavüz tehlikesinin ZGB Art. 28a’ da belirtildiği gibi, ciddi (drohend) olması gerekir.
Önleme davası tecavüz tehlikesi bulunduğu sürece açılabilir. Tehlike herhangi bir sebeple sona ermişse, önlenecek bir durum kalmadığı için açılamaz. Örnek olarak, kişiliğe tecavüz teşkil edecek kitabın yazarı bu kitabı vazmaktan vazgeçmişse, tehlike ortadan kalktığı için önleme davası açılanaz. Aynı şekilde, kitap yayınlanmışsa yine önleme davası açılamaz. Bu on halde, tecavüz tehlikesi, kitabın yayımı ile fiili tecavüze dönüşmüştür. Öyle olunca da açılacak dava durdurma davasıdır.
Belirtmek gerekir ki bir çok hâlde açılmış olan bir durdurma davası, aynı zamanda ileride tekrarlanabiiecek tecavüzleri de engelleyebileceği ıçin, bu konuda ayrıca bir önleme davası açılması gerekmez. Örneğin bir kimsenin kişiliğine tecavüz teşkil edecek şekilde çekilmiş olan bir fotoğrafının negatifinin imha edilmesi (durdurma) ileride fotoğrafın tekrar basılarak yenilenebilecek tecavüzleri önler. Ancak bazı hâllerde bu mümkün olmadığı için durdurma davası ile birlikte önleme davasının da açılması gerekir. Örneğin bir kimsenin kişiliğine tecavüz teşkil edecek bir kitabın birinci cildinin dağıtımına son verilmesi için açılan durdurma davası ikinci cildin yayınlanması tehlikesini ortadan kaldırmayacağı için, bunun engellenmesi yönünde ayrıca bir de durdurma talebinin de ileri sürülmesi gerekir.Önleme davasının açılabilmesi için tecavüz tehlikesini yaratan kimse. nm kusuru aranmadığı gibi, muhtemel bir zarar tehlikesinin de bulunmas, gerekli değildir.
isviçre doktrin ve uygulaması, önleme davası sonucunda, mahkemenin, belli bir davranışla bulunmayı, ancak ceza tehdidi altında yasaklayabileceğini kabul eder. Bir başka deyişle, ceza tehdidi olmaksızın, sırf belirli bir harekette bulunmamaya karar verilemez.
Durdurma ve önleme davalarının uzun sürmesi dolayısıyla, istenilen etkiyi bazı hallerde doguramayacagı ihtimalini göz önünde bulunduran İsviçre kanun koyucusu yayına, bir an önce, davanın sonuçlanmasına kadar engel olmak amacıyla ZGB Art. 28c vd.'de ilgiliye ihtiyatî tedbir isteme imkânını tanımıştır. Buna göre. hukuka aykırı ihlâl tehdidi ya da varlığını ispat eden kişi. ihtiyatî tedbir isteminde bulunabilir (ZGB Art. 28c/l). Eğer kolaylıkla düzeltilemeyecek bir zarar tehlikesi bulumyorsa. hâkim ihtiyatî tedbirleri alır. İhtiyatî tedbirlere örnek olarak ZGB Art. 28c/ll, tecavüzü geçici olarak durdurma ya da önleme ile delillerin korunması için gerekli tedbirleri almayı saymıştır.
İhtiyatî tedbire karar vermeye bir sınırlama aynı maddenin üçüncü fıkrası ile, dönemsel yayınlar için getirilmiştir. Buna göre, bunlarda kişiliği ihlâl eden bir yayına karşı hâkim, ancak. a) ağır bir zarar' doğacaksa. b) bir hukuka uygunluk sebebi tespit edilemiyorsa, c)nispetsiz gözüküyorsa, ihtiyatî tedbire karar verebilir.
İhtiyatî tedbir istemi üzerine hâkim, karşı tarafı beyanda bulunmaya davet eder. Eğer tehlike çok yakın olduğu için, karşı tarafın önceden dinlenmesi mümkün değilse, talepte bulunanın, talebi açıkça geciktirmemiş olması şartıyla, hâkim, karşı tarafı dinlemeden de ihtiyatî tedbire karar verebilir (ZGB Art. 28d/Il).
İhtiyatî tedbirin, davalıya zarar vermesinin muhtemel olduğu hâllerde hâkim, talepte bulunandan teminat isteyebilir (ZGB Art. 28d/llI).
İhtiyatî tedbire karar verilmesinden sonra 30 gün içinde davanın açılmaması durumunda, ihtiyatî tedbir kararı geçerliliğini kaybeder (Art. 28e/lI).
Açılan davada, ihtiyatî tedbir verilmesine ilişkin olayın var olmadığı anlaşılırsa, talepte bulunan bu sebeple karşı tarafın uğradığı zararı tazmin eder. Ancak kusuru yoksa ya da hafıfse, hâkim tazminat miktarını indirir ya da istemi reddeder (MK 28/f.l).
Durdurma davası sonucunda hâkim, belirli bir ya da birden fazla davramşı yasaklayabiiir, yoksa genel bir davranış yasağı getiremez. Çünkü genel bir davranış yasağı MK 23’e aykırı olur ve dolayısıyla da karar infaz edilemez.
Hukuka aykırılığın tespiti davası :
MK 25’de düzenlenmiş olan, hukuka aykırılığın tespitine ilişkin olan bu dava, genel tespit davasının, kişiliğe tecavüz durumu için özel olarak düzenienmiş halidir. Bu dava, tecavüzün sona ermiş fakat etkilerinin devam
Kişiliğe tecavüz halinde hangi davaların açılabileceği MK 25’de sayılmıştır. Bunlar: a) durdurma (saldırıya son verme), b) önleme, c) hukuka aykırılığın tespiti. d) maddî tazminat, e) manevî tazminat ve f) vekâletsiz iş görmeden dogan davalardır.
Maddenin sebepsiz zenginleşme davasını öngörmemiş olması, şartlarının gerçekleşmesi hâlinde sebepsiz zenginleşme davasının açılamayacağı anlamına gelmez. Çünkü MK 25'deki davaları tahdidi değil tadadi olarak kabul etmek gerekir. Ancak, maddî tazminat ve vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan davaların kabul edilmiş olması karşısında, sebepsiz zenginleşme davasına pek gerek kalmayacağını da belirtelim.
Durdurma davası :
Bu dava, tecavüzün başlamış ve devam ediyor olması halinde açılır. Amacı, devam etmekte olan tecavüze son verilmesini temindir.
Durdurma davası, yukarıda da belirtildiği gibi, kişisel varlıklardan herhangi birine karşı tecavüzün başlamış ve devam ediyor olması hâlinde açılırsa da, asıl pratik önemi, şeref ve haysiyete, mesleki ve ticari değerlere ve özel hayata yapılan saldırılarda ortaya çıkar. Kişinin hayat ve vücut tamlığına yapılan saldırılarda, kural olarak, tecavüzün yapılması ve sona ermesi aynı anda olacağı için, bu davanın açılabilmesi pek nadirdir. Örnek olarak yaralama ya da öldürme hâlinde durdurma davasının açılması mümkün değildir. Çünkü, sonucun doğması ile birlikte tecavüz sona ermiştir. Çok nadiren, vücut bütünlüğü ya da hayata yönelik tecavüzün sürekli olması halinde durdurma davası açılabilir. Örneğin, bir kimse üzerinde, rızası dışında, sürekli tıbbi deneyler yapılıyorsa ya da fiziki özgürlüğü sınırlandırılmışsa, durdurma davası açılabilir. Çünkü bu hâllerde tecavüz devam ediyordur.
Durdurma davasının açılabilmesi için sadece tecavüzün hukuka aykırı olması yeterlidir. Failin kusurunun bulunması ya da bir zararın doğmuş olması aranmaz. Dava, tecavüz durumu devam ettiği sürece zamanaşımına uğramaz.
Durdurma davası, tecavüz başlayıp, devam ettiği sürece açılabildiğine göre, tecavüzün sona ermesinden sonra, etkileri devam ediyor olsa bile, bu davanın açılması söz konusu olamaz. Bu hâlde, aşağıda açıklanacağı gibi, tespit davası açılabilir. Aynı şekilde, tecavüz daha başlamamış, fakat başlama tehlikesi varsa, açılacak dava yine durdurma davası olmayıp, önleme davasıdır.
Ancak. durdurma davası yönünden. tecavüzün devam ediyor olması şanını geniş anlamak gerekir. Oğuzman'ın da belirttiği gibi “...tecavüz teşkil eden olgu, failin iktidarında bulunduğu sürece tecavüzün durdurulması, failin iktidarı dışında etkisini sürdürdüğü sürece ise tespit davası açılmalıdır”.
Önleme davası :
_ Yine MK 25’de öngörülmüş olan bu dava, kişiliğe tecavüzün henüz başlamadığı, fakat tecavüz tehlikesinin bulunduğu hallerde açılır. Buna göre, davanın amacı, kişiliğe yapılacak olan tecavüzü henüz başlamadan, tehlike hâlindeyken engellemektir. Örneğin, kişiliğine tecavüz teşkil edecek bir kitabın basılmakta olduğunu öğrenen bir kimsenin, bu kitabın basılması ve piyasaya sürülmesini engellemek amacıyla açacağı dava önleme davasıdır.
Davanın açılabilmesi için," kişiliğe herhangi bir tecavüz ihtimalinin bulunması yeterli değildir. Tecavüz tehlikesinin ZGB Art. 28a’ da belirtildiği gibi, ciddi (drohend) olması gerekir.
Önleme davası tecavüz tehlikesi bulunduğu sürece açılabilir. Tehlike herhangi bir sebeple sona ermişse, önlenecek bir durum kalmadığı için açılamaz. Örnek olarak, kişiliğe tecavüz teşkil edecek kitabın yazarı bu kitabı vazmaktan vazgeçmişse, tehlike ortadan kalktığı için önleme davası açılanaz. Aynı şekilde, kitap yayınlanmışsa yine önleme davası açılamaz. Bu on halde, tecavüz tehlikesi, kitabın yayımı ile fiili tecavüze dönüşmüştür. Öyle olunca da açılacak dava durdurma davasıdır.
Belirtmek gerekir ki bir çok hâlde açılmış olan bir durdurma davası, aynı zamanda ileride tekrarlanabiiecek tecavüzleri de engelleyebileceği ıçin, bu konuda ayrıca bir önleme davası açılması gerekmez. Örneğin bir kimsenin kişiliğine tecavüz teşkil edecek şekilde çekilmiş olan bir fotoğrafının negatifinin imha edilmesi (durdurma) ileride fotoğrafın tekrar basılarak yenilenebilecek tecavüzleri önler. Ancak bazı hâllerde bu mümkün olmadığı için durdurma davası ile birlikte önleme davasının da açılması gerekir. Örneğin bir kimsenin kişiliğine tecavüz teşkil edecek bir kitabın birinci cildinin dağıtımına son verilmesi için açılan durdurma davası ikinci cildin yayınlanması tehlikesini ortadan kaldırmayacağı için, bunun engellenmesi yönünde ayrıca bir de durdurma talebinin de ileri sürülmesi gerekir.Önleme davasının açılabilmesi için tecavüz tehlikesini yaratan kimse. nm kusuru aranmadığı gibi, muhtemel bir zarar tehlikesinin de bulunmas, gerekli değildir.
isviçre doktrin ve uygulaması, önleme davası sonucunda, mahkemenin, belli bir davranışla bulunmayı, ancak ceza tehdidi altında yasaklayabileceğini kabul eder. Bir başka deyişle, ceza tehdidi olmaksızın, sırf belirli bir harekette bulunmamaya karar verilemez.
Durdurma ve önleme davalarının uzun sürmesi dolayısıyla, istenilen etkiyi bazı hallerde doguramayacagı ihtimalini göz önünde bulunduran İsviçre kanun koyucusu yayına, bir an önce, davanın sonuçlanmasına kadar engel olmak amacıyla ZGB Art. 28c vd.'de ilgiliye ihtiyatî tedbir isteme imkânını tanımıştır. Buna göre. hukuka aykırı ihlâl tehdidi ya da varlığını ispat eden kişi. ihtiyatî tedbir isteminde bulunabilir (ZGB Art. 28c/l). Eğer kolaylıkla düzeltilemeyecek bir zarar tehlikesi bulumyorsa. hâkim ihtiyatî tedbirleri alır. İhtiyatî tedbirlere örnek olarak ZGB Art. 28c/ll, tecavüzü geçici olarak durdurma ya da önleme ile delillerin korunması için gerekli tedbirleri almayı saymıştır.
İhtiyatî tedbire karar vermeye bir sınırlama aynı maddenin üçüncü fıkrası ile, dönemsel yayınlar için getirilmiştir. Buna göre, bunlarda kişiliği ihlâl eden bir yayına karşı hâkim, ancak. a) ağır bir zarar' doğacaksa. b) bir hukuka uygunluk sebebi tespit edilemiyorsa, c)nispetsiz gözüküyorsa, ihtiyatî tedbire karar verebilir.
İhtiyatî tedbir istemi üzerine hâkim, karşı tarafı beyanda bulunmaya davet eder. Eğer tehlike çok yakın olduğu için, karşı tarafın önceden dinlenmesi mümkün değilse, talepte bulunanın, talebi açıkça geciktirmemiş olması şartıyla, hâkim, karşı tarafı dinlemeden de ihtiyatî tedbire karar verebilir (ZGB Art. 28d/Il).
İhtiyatî tedbirin, davalıya zarar vermesinin muhtemel olduğu hâllerde hâkim, talepte bulunandan teminat isteyebilir (ZGB Art. 28d/llI).
İhtiyatî tedbire karar verilmesinden sonra 30 gün içinde davanın açılmaması durumunda, ihtiyatî tedbir kararı geçerliliğini kaybeder (Art. 28e/lI).
Açılan davada, ihtiyatî tedbir verilmesine ilişkin olayın var olmadığı anlaşılırsa, talepte bulunan bu sebeple karşı tarafın uğradığı zararı tazmin eder. Ancak kusuru yoksa ya da hafıfse, hâkim tazminat miktarını indirir ya da istemi reddeder (MK 28/f.l).
Durdurma davası sonucunda hâkim, belirli bir ya da birden fazla davramşı yasaklayabiiir, yoksa genel bir davranış yasağı getiremez. Çünkü genel bir davranış yasağı MK 23’e aykırı olur ve dolayısıyla da karar infaz edilemez.
Hukuka aykırılığın tespiti davası :
MK 25’de düzenlenmiş olan, hukuka aykırılığın tespitine ilişkin olan bu dava, genel tespit davasının, kişiliğe tecavüz durumu için özel olarak düzenienmiş halidir. Bu dava, tecavüzün sona ermiş fakat etkilerinin devam
ediyor olması hâlinde açılabilir. Bu davanın açılabilmesi için de failin kusuru ya da bir zararın varlığı aranmaz.
Davacının, yukarıda sözü edilen davalardan birinde başarılı olması halinde, sırf lehine olan bir kararın varlığının müdahalenin hukuka aykırı sonuçlarını ortadan kaldırmaya yeterli olacağını söylemek pek de mümkün olmayacaktır. Çünkü, müdahalenin varlığı, özellikle kitle iletişim araçlarıyla yapılmışsa, herkes tarafından biliniyor hâle gelmişken, mahkeme kararı sadece tarafiarca bilineceği için, müdahalenin hukuka aykırılığının mahkeme tarafından tespit edilmiş olmasının toplum tarafından öğrenilmesi pek söz konusu olamayacak ve hangi dava açılmış ve hangi karar alınmış olursa olsun, hukuka aykırılık etkisini devam ettirecektir. Bu bakımdan alınan kararların, hukuka aykırılığı onadan kaldırabilmesi için, .tecavüz gibi, toplum tarafından öğrenilmesinin temin edilmesi gerekir.
İşte MK 25/II, mahkemenin verdiği kararın toplum ya da ilgili kimseler tarafından bilinmesini temin edecek bir hüküm getirmiştir. Söz konusu hükme göre, “Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayınlanması isteminde de bulunabilir”.
Medenî Kanunda kişiliği koruyan davalar ve bu davalarda ileri sürülebilecek taIepler arasında düzeltme isteme hakkı bulunmadığına göre, burada neden düzeltmeden söz edildiğini anlamak güçtür. Bu olsa olsa, ZGB Art. 28a/ll’nin olduğu gibi
çevrilmesinden kaynaklanan bir hatadır. Ne var ki 208 Art. 28g’de cevap (düzeltme) hakkı özel olarak düzenlendiği için, bu hükmün İsviçre Medenî Kanunu için bir anlamı vardır. Oysa MK 25 düzeltme hakkına hiç yer vermediğine göre, bizde bu hüküm havada kalmaktadır.
Bu hükme göre, durdurma, Önleme ya da hukuka aykırılığın tespiti davalarından birini açmış olan kişi, ayrıca aynı davada, kararın (ilgili) üçüncü kişilere bildirilmesini ya da ilân edilmesini de isteyebilecektir. Böyle bir talep bulunmadığı sürece, hâkim re’sen bildirme ya da kararın ilânına karar veremez.
Oysa, aşagıda görüleceği gibi, BK 49’a (YBK 58) göre. manevî tazminat olarak kararın yayınına karar verilebilmesi için, dava dilekçesinde bu yönde bir talebe gerek yoktur. Çünkü orada hâkime re’sen hareket etme imkânı tanınmıştır.
Talep üzerine yayınlanmaya karar verilmesi durumunda, kararın nerede, nasıl yayınlanacağı hâkimin takdirindedir. Yayının muhakkak basın yoyla yapılması zorunlu değildir. Örneğin, bir seçimde, bir aday hakkında eri sürülen bir iddianın gerçek dışı olduğuna dair bir mahkeme kararının şler yoluyla yayınlanmasına karar verilebilir.
MK 25/lll, kişiliğine tecavüz edilen kimsenin, failin bu sebeple elde ettiği kazancı, vekâletsiz iş görme kurallarına göre talep edebileceğini öngörmektedir. Bu dava, BK 414’deki (YBK 530) gerçek olmayan vekâletsiz iş görmeden kaynaklanır.
Doktrinde öteden beri savunulan, eski MK 24a’da 3444 sayılı kanunla yapılan değişiklikle kanun hükmü haline getirilen ve yeni MK 25’e aynen alınan bu davanın amacı, kazanç elde etmek için başkasının kişiliğine teeavüz edilmesini engellemektir. Başka bir deyiş ile, mağdurun elde etmek istemediği ya da elde edemeyeceği bir kazancın, tecavüz eden kişide kalmaması bu dava ile temin edilir.
Burada anahtar, mağdurun elde etmek istemediği ya da elde edemeyeceği kazançtır. Çünkü, vekâletsiz iş görmeye göre açılacak olan davayı, maddî tazminat davasından ayıracak kıstas budur. Şöyle ki, fail, mağdurun elde etmek istediği ya da elde edebileceği bir kazancı, tecavüz sonunda elde etmişse bu, mağdur yönünden mahrum kalınan kazanç anlamında bir zararı ifade edeceği için, zararın tazmin edilmesi maddî tazminat davası yolu ile olur. Buna karşılık mağdurun elde etmek istemediği ya da elde edemeyeceği bir kazancı, fail kişiliğe tecavüz yoluyla elde etmişse, bu kazanç, ortada bir zarar bulunmadığı için BK 414’deki (YBK 530) gerçek olmayan vekâletsiz iş görmeden kaynaklanan dava ile istenir. Örnek olarak, A, hayatı ile ilgili bir kitabı basıma hazırlamış, fakat kitabın müsveddeleri B tarafından çalınıp basılmış ve piyasaya B adı ile sürülmüşse, A, elde edilen ya da elde edilecek kazancı maddî tazminat davası ile ister. Çünkü A, bu hâlde elde edeceği bir kazançtan mahrum kalmıştır. Buna karşılık B, A’nın hiç bir zaman yayınlamaya niyeti olmadığı ve kasasında sakladığı hatıralarını çalıp, bunu bir roman haline getirip kendi adı ile yayınlarsa, A, ona karşı vekâletsiz iş görmeden dolayı dava açar. Çünkü B, A’nın elde etmeye niyeti olmadığı bir kazancı elde etmiştir.
Davacının, yukarıda sözü edilen davalardan birinde başarılı olması halinde, sırf lehine olan bir kararın varlığının müdahalenin hukuka aykırı sonuçlarını ortadan kaldırmaya yeterli olacağını söylemek pek de mümkün olmayacaktır. Çünkü, müdahalenin varlığı, özellikle kitle iletişim araçlarıyla yapılmışsa, herkes tarafından biliniyor hâle gelmişken, mahkeme kararı sadece tarafiarca bilineceği için, müdahalenin hukuka aykırılığının mahkeme tarafından tespit edilmiş olmasının toplum tarafından öğrenilmesi pek söz konusu olamayacak ve hangi dava açılmış ve hangi karar alınmış olursa olsun, hukuka aykırılık etkisini devam ettirecektir. Bu bakımdan alınan kararların, hukuka aykırılığı onadan kaldırabilmesi için, .tecavüz gibi, toplum tarafından öğrenilmesinin temin edilmesi gerekir.
İşte MK 25/II, mahkemenin verdiği kararın toplum ya da ilgili kimseler tarafından bilinmesini temin edecek bir hüküm getirmiştir. Söz konusu hükme göre, “Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayınlanması isteminde de bulunabilir”.
Medenî Kanunda kişiliği koruyan davalar ve bu davalarda ileri sürülebilecek taIepler arasında düzeltme isteme hakkı bulunmadığına göre, burada neden düzeltmeden söz edildiğini anlamak güçtür. Bu olsa olsa, ZGB Art. 28a/ll’nin olduğu gibi
çevrilmesinden kaynaklanan bir hatadır. Ne var ki 208 Art. 28g’de cevap (düzeltme) hakkı özel olarak düzenlendiği için, bu hükmün İsviçre Medenî Kanunu için bir anlamı vardır. Oysa MK 25 düzeltme hakkına hiç yer vermediğine göre, bizde bu hüküm havada kalmaktadır.
Bu hükme göre, durdurma, Önleme ya da hukuka aykırılığın tespiti davalarından birini açmış olan kişi, ayrıca aynı davada, kararın (ilgili) üçüncü kişilere bildirilmesini ya da ilân edilmesini de isteyebilecektir. Böyle bir talep bulunmadığı sürece, hâkim re’sen bildirme ya da kararın ilânına karar veremez.
Oysa, aşagıda görüleceği gibi, BK 49’a (YBK 58) göre. manevî tazminat olarak kararın yayınına karar verilebilmesi için, dava dilekçesinde bu yönde bir talebe gerek yoktur. Çünkü orada hâkime re’sen hareket etme imkânı tanınmıştır.
Talep üzerine yayınlanmaya karar verilmesi durumunda, kararın nerede, nasıl yayınlanacağı hâkimin takdirindedir. Yayının muhakkak basın yoyla yapılması zorunlu değildir. Örneğin, bir seçimde, bir aday hakkında eri sürülen bir iddianın gerçek dışı olduğuna dair bir mahkeme kararının şler yoluyla yayınlanmasına karar verilebilir.
Vekâletsiz iş görmeden kaynaklanan dava :
MK 25/lll, kişiliğine tecavüz edilen kimsenin, failin bu sebeple elde ettiği kazancı, vekâletsiz iş görme kurallarına göre talep edebileceğini öngörmektedir. Bu dava, BK 414’deki (YBK 530) gerçek olmayan vekâletsiz iş görmeden kaynaklanır.
Doktrinde öteden beri savunulan, eski MK 24a’da 3444 sayılı kanunla yapılan değişiklikle kanun hükmü haline getirilen ve yeni MK 25’e aynen alınan bu davanın amacı, kazanç elde etmek için başkasının kişiliğine teeavüz edilmesini engellemektir. Başka bir deyiş ile, mağdurun elde etmek istemediği ya da elde edemeyeceği bir kazancın, tecavüz eden kişide kalmaması bu dava ile temin edilir.
Burada anahtar, mağdurun elde etmek istemediği ya da elde edemeyeceği kazançtır. Çünkü, vekâletsiz iş görmeye göre açılacak olan davayı, maddî tazminat davasından ayıracak kıstas budur. Şöyle ki, fail, mağdurun elde etmek istediği ya da elde edebileceği bir kazancı, tecavüz sonunda elde etmişse bu, mağdur yönünden mahrum kalınan kazanç anlamında bir zararı ifade edeceği için, zararın tazmin edilmesi maddî tazminat davası yolu ile olur. Buna karşılık mağdurun elde etmek istemediği ya da elde edemeyeceği bir kazancı, fail kişiliğe tecavüz yoluyla elde etmişse, bu kazanç, ortada bir zarar bulunmadığı için BK 414’deki (YBK 530) gerçek olmayan vekâletsiz iş görmeden kaynaklanan dava ile istenir. Örnek olarak, A, hayatı ile ilgili bir kitabı basıma hazırlamış, fakat kitabın müsveddeleri B tarafından çalınıp basılmış ve piyasaya B adı ile sürülmüşse, A, elde edilen ya da elde edilecek kazancı maddî tazminat davası ile ister. Çünkü A, bu hâlde elde edeceği bir kazançtan mahrum kalmıştır. Buna karşılık B, A’nın hiç bir zaman yayınlamaya niyeti olmadığı ve kasasında sakladığı hatıralarını çalıp, bunu bir roman haline getirip kendi adı ile yayınlarsa, A, ona karşı vekâletsiz iş görmeden dolayı dava açar. Çünkü B, A’nın elde etmeye niyeti olmadığı bir kazancı elde etmiştir.
Maddî Tazminat Davası :
Kişilik hakkına yapılan tecavüz dolayısıyla malvarlığına ilişkin zarara uğrayan bir kimse, tecavüz edene karşı maddî tazminat davası açabilir (MK 25/IIl).
Kişilik hakkına tecavüz hâlinde maddî tazminat talebinde bulunulacağına ilişkin hüküm sadece MK 25/III’de öngörülmemiştir. Bunun yanında örneğin, MK 26/11, 120, 158/II, 174/II, BK 45, 46, 47, 48/1 (YBK 53, 54, 56, 57), TTK 58’de de kişilik hakkına saldırı dolayısıyla maddî tazminat isteminde bulunulabileceği öngörülmüştür.
Yukarıda sayılan durdurma, önleme ve hukuka aykırılığın tespiti davalarından birinin açılması için sadece tecavüzün bulunması yeterliyken, maddî (ve aşağıda açıklanacağı gibi manevi) tazminat davasının açılabilmesi için kusur ve zararın varlığı şarttır. Ancak, kişilik hakkına tecavüz, kusursuz sorumluluğu gerektiren bir durumdan kaynaklanıyorsa, o zaman maddî tazminat talebi için kusur şartı aranmaz. Örneğin BK 55’e (YBK 66) göre istihdam edenin sorumluluğunun söz konusu olduğu hallerde, istihdam eden; ya da motorlu taşıt işleten (KYTK 85) kusuru olmasa da maddî tazminat öder, yeter ki kişiliğe tecavüzden bir maddî zarar doğmuş olsun. Buna karşılık, kişilik hakkına tecavüzün temelinde bir borca aykırılık yatıyorsa (BK 96, YBK 112), bu halde bir kusur karinesi söz konusu olacağı için, zarar gören, borçlunun kusurunu ispat etmek zorunda değildir. Aksine, eğer borçlu tazminat ödemek istemiyorsa, kusursuzluğunu ispat etmek zorundadır. Özetle maddî ve manevî tazminat davasının açılabilmesi için haksız fiil ya da borcun ihlâlinin şartlarının gerçekleşmesi gerekir.
Maddî tazminat istemi haksız fiilden kaynaklanıyorsa BK 60’daki 1 yıllık, sözleşmeden kaynaklanıyorsa, aksine bir hüküm bulunmadıkça, BK 125’deki (YBK 146) 10 yıllık zamanaşımına tabidir.
Manevî tazminat davası :
Manevî tazminat isteme hakkı, kişiye, kişiliğine yapılan tecavüz dolayısıyla uğradığı manevî zararın, yani bu sebeple duyduğu elem ve ızdırabın, başka bir yolla tatmin edilerek giderilmesi amacıyla tanınmıştır. Manevî tazminat MK 25/III ve BK 49’.da (YBK 58) öngörülmüş ve şartları düzenlenmiştir.
Belirtmek gerekir ki, manevî tazminatı genel olarak öngören MK 25/111 ve BK 49 (YBK 58) yanında, başka maddelerde de manevî tazminat istenebileceği (örneğin MK 26/11, 143/II, 158/II, BK 47) (YBK 56) belirtilmiştir.
3444 sayılı kanunla değiştirilmeden önce MK 24’ün. manevî tazminatın ancak kanunda öngörülen hâllerde açılacağını belirtmesi karşısında, hangi hâllerde manevî tazminat istenebileceğinin Medenî Kanunda sayılmasının bir anlamı vardı. Bunun yanında, kanunda sayılan hâllerde manevî tazminat istemenin şartları da, yine 3444 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki. genel olarak manevî tazminatı düzenleyen BK 49’dan farklı sayılmıştı. Ne var ki, gerek Medenî Kanuna 3444 sayılı kanunla eklenen ve bugünkü MK 25/lll’ün metninin aynısını öngören MK 24a; gerek yine 3444 sayılı kanunla değiştirilen BK 49’un metni karşısında, daha o zaman özel düzenlemelerin bulunmasının bir anlamı kalmamıştı. Ancak her iki maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, özel hükümler kaldırılmadığı ya da gerekli değişiklikler yapılmadığı için, ikili bir uygulama vardı ve bu düzenleme şekli doktrinde çok tartışılmıştı. Şöyle ki, Medenî Kanunun özel olarak manevî tazminatı düzenlediği hallerde, ilgili özel hükmün şartları aranıyor; özel hükmün bulunmadığı hâllerde genel hüküm olarak MK 24a ve BK 49 uygulanıyordu. Oysa yeni Medenî Kanunda, özel olarak manevî tazminatı öngören maddelerde, manevî tazminat istemi özel şartlara bağlanmamış ve ayrıca manevî tazminatın özel olarakkanunda öngörülen hâllerde isteneceğine ilişkin bir hüküm (tıpkı daha önceki 3444 sayılı kanunla değiştirilen MK 243 da olduğu gibi) de bulunmamaktadırBöyle olunca da, özel olarak manevî tazminatı öngören hükümlerin Medenî Kanuna konulmasına gerek yoktu. Çünkü MK 25/III ve BK 49 kişiliğe tecavüz teşkil eden her halde manevî tazminat istenmesine imkân veren hükümlerdir.
Manevî tazminat isteminde bulunmak için bir manevî zararın varlığı şarttır. Ancak BK 49’un (YBK 58) 3444 sayılı kanunla değiştirilen metninin hiç kusurdan söz etmemiş olması, manevî tazminat yönünden kusursuz sorumluluk esasının mı getirildiği sorusunu ortaya atmıştır.
Bu konuda tartışmalara girmeden baskın görüşe katıldığımızı belirtelim. Baskın görüş, BK 49’un (YBK 58) bir kusursuz sorumluluk ilkesi getirmediği, fakat kusursuz sorumluluk hâllerinde de manevî tazminat istenebileceğine açıklık getirdiğini kabul etmektedir. Daha açık bir deyişle, manevî tazminat isteyebilmek için kural, kişiliğe kusurlu bir tecavüzün varlığıdır. Ancak, bunun dışında, tecavüz, kusursuz sorumluluk hâllerinden birinden kaynaklanıyorsa, yine manevî tazminat istenebilir. Kısaca BK 49’a (YBK 58) göre haksız fiil sebebiyle manevî tazminat istenebilmesi için kusurlu ya da kusursuz bir haksız fiilin varlığı şarttır. Belirtmeye gerek yoktur ki, manevî tazminat sözleşmenin ihlâlinden kaynaklanıyorsa, o zaman kusur karinesi söz konusu olacaktır (BK 96) (YBK 112).
Kusurlu ya da kusursuz sorumluluğun şartları gerçekleştiği için (ya da borcun ihlali söz konusu ise) manevî tazminat istemeye hak kazanan kimse, manevî tazminat olarak bir miktar para talep edecektir (BK 49/1) (YBK 58). Ancak hâkim, takdir hakkını kullanarak, para yerine ya da para ile birlikte başka bir manevî tazminata da karar verebilir (BK 49/III) (YBK 58). Her iki hüküm birlikte ele alındığı zaman, davacının manevî tazminat olarak sadece para isteyebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. O, paradan başka bir şeyi, örneğin bir kınama kararının verilmesini manevî tazminat olarak isteyemeyecektir. Para dışında bir türde manevî tazminata karar verebilme yetkisi sadece hâkime tanınmıştır. Davacı paradan başka bir şey talep edemeyecek, fakat hâkim, örneğin 100.000 TL manevî tazminat istenmişse, bunun yerine kararın basın yoluyla ilân edilmesine ya da 50.000 TL ile birlikte failin kınanmasına karar verebilecektir. Fakat, talep edilen paranın ' tamamı ile birlikte ayrıca bir de kınamaya karar veremez. Çünkü bu, hâkimin talepten fazlaya karar veremeyeceği prensibine aykırı olur.
3444 sayılı kanunla getirilen değişiklikler içinde BK 49 yönünden en çok tartışılan hüküm ikinci fıkra olmuştur. Bu fıkraya göre, “Hâkim manevî tazminat miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makam ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını dikkate alır .
Kişiliği Koruyan Davalarda Yetkili Mahkeme :
Kişiliği koruyan davalarda yetkili mahkemenin neresi olduğu MK 25/V’de öngörülmüştür. Buna göre, davacı bir seçim hakkına sahiptir. O, davayı, isterse kendi yerleşim yeri mahkemesinde; isterse davalının yerleşim yeri mahkemesinde açabilir. MK 25/V genel bir kural olup, MK 25’de sayılan tüm davalar için geçerlidir.
Belirtelim ki, MK 25/V hükmü kesin bir yetki kuralı değildir. Buna göre, dava haksız fiilden kaynaklanıyorsa, davacı isterse HUMK 21’e göre, haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde de dava açabilir. Yargıtay da, basın yoluyla kişiliğe yapılan ıecavüzlerde. haksız fiilin vuku bulduğu yer mahkemesinde dc davanın açılabileceğinı kabul etmektedir. Haksız fiilin vuku buldugu yer olarak da, yayının satıldığı her yer kabul edilmektedir. Kişiliğe tecavüzün sözleşmeden kaynaklanması halinde ise. dava HUMK 10’da belirtilen yerlerde de (ifa yeri, davalı ya da vekilinin dava anında orada olmaları şartıyla sözleşmenin kurulduğu yer) açılabilir.
Kişilik hakkına yapılan tecavüz dolayısıyla malvarlığına ilişkin zarara uğrayan bir kimse, tecavüz edene karşı maddî tazminat davası açabilir (MK 25/IIl).
Kişilik hakkına tecavüz hâlinde maddî tazminat talebinde bulunulacağına ilişkin hüküm sadece MK 25/III’de öngörülmemiştir. Bunun yanında örneğin, MK 26/11, 120, 158/II, 174/II, BK 45, 46, 47, 48/1 (YBK 53, 54, 56, 57), TTK 58’de de kişilik hakkına saldırı dolayısıyla maddî tazminat isteminde bulunulabileceği öngörülmüştür.
Yukarıda sayılan durdurma, önleme ve hukuka aykırılığın tespiti davalarından birinin açılması için sadece tecavüzün bulunması yeterliyken, maddî (ve aşağıda açıklanacağı gibi manevi) tazminat davasının açılabilmesi için kusur ve zararın varlığı şarttır. Ancak, kişilik hakkına tecavüz, kusursuz sorumluluğu gerektiren bir durumdan kaynaklanıyorsa, o zaman maddî tazminat talebi için kusur şartı aranmaz. Örneğin BK 55’e (YBK 66) göre istihdam edenin sorumluluğunun söz konusu olduğu hallerde, istihdam eden; ya da motorlu taşıt işleten (KYTK 85) kusuru olmasa da maddî tazminat öder, yeter ki kişiliğe tecavüzden bir maddî zarar doğmuş olsun. Buna karşılık, kişilik hakkına tecavüzün temelinde bir borca aykırılık yatıyorsa (BK 96, YBK 112), bu halde bir kusur karinesi söz konusu olacağı için, zarar gören, borçlunun kusurunu ispat etmek zorunda değildir. Aksine, eğer borçlu tazminat ödemek istemiyorsa, kusursuzluğunu ispat etmek zorundadır. Özetle maddî ve manevî tazminat davasının açılabilmesi için haksız fiil ya da borcun ihlâlinin şartlarının gerçekleşmesi gerekir.
Maddî tazminat istemi haksız fiilden kaynaklanıyorsa BK 60’daki 1 yıllık, sözleşmeden kaynaklanıyorsa, aksine bir hüküm bulunmadıkça, BK 125’deki (YBK 146) 10 yıllık zamanaşımına tabidir.
Manevî tazminat davası :
Manevî tazminat isteme hakkı, kişiye, kişiliğine yapılan tecavüz dolayısıyla uğradığı manevî zararın, yani bu sebeple duyduğu elem ve ızdırabın, başka bir yolla tatmin edilerek giderilmesi amacıyla tanınmıştır. Manevî tazminat MK 25/III ve BK 49’.da (YBK 58) öngörülmüş ve şartları düzenlenmiştir.
Belirtmek gerekir ki, manevî tazminatı genel olarak öngören MK 25/111 ve BK 49 (YBK 58) yanında, başka maddelerde de manevî tazminat istenebileceği (örneğin MK 26/11, 143/II, 158/II, BK 47) (YBK 56) belirtilmiştir.
3444 sayılı kanunla değiştirilmeden önce MK 24’ün. manevî tazminatın ancak kanunda öngörülen hâllerde açılacağını belirtmesi karşısında, hangi hâllerde manevî tazminat istenebileceğinin Medenî Kanunda sayılmasının bir anlamı vardı. Bunun yanında, kanunda sayılan hâllerde manevî tazminat istemenin şartları da, yine 3444 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki. genel olarak manevî tazminatı düzenleyen BK 49’dan farklı sayılmıştı. Ne var ki, gerek Medenî Kanuna 3444 sayılı kanunla eklenen ve bugünkü MK 25/lll’ün metninin aynısını öngören MK 24a; gerek yine 3444 sayılı kanunla değiştirilen BK 49’un metni karşısında, daha o zaman özel düzenlemelerin bulunmasının bir anlamı kalmamıştı. Ancak her iki maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, özel hükümler kaldırılmadığı ya da gerekli değişiklikler yapılmadığı için, ikili bir uygulama vardı ve bu düzenleme şekli doktrinde çok tartışılmıştı. Şöyle ki, Medenî Kanunun özel olarak manevî tazminatı düzenlediği hallerde, ilgili özel hükmün şartları aranıyor; özel hükmün bulunmadığı hâllerde genel hüküm olarak MK 24a ve BK 49 uygulanıyordu. Oysa yeni Medenî Kanunda, özel olarak manevî tazminatı öngören maddelerde, manevî tazminat istemi özel şartlara bağlanmamış ve ayrıca manevî tazminatın özel olarakkanunda öngörülen hâllerde isteneceğine ilişkin bir hüküm (tıpkı daha önceki 3444 sayılı kanunla değiştirilen MK 243 da olduğu gibi) de bulunmamaktadırBöyle olunca da, özel olarak manevî tazminatı öngören hükümlerin Medenî Kanuna konulmasına gerek yoktu. Çünkü MK 25/III ve BK 49 kişiliğe tecavüz teşkil eden her halde manevî tazminat istenmesine imkân veren hükümlerdir.
Manevî tazminat isteminde bulunmak için bir manevî zararın varlığı şarttır. Ancak BK 49’un (YBK 58) 3444 sayılı kanunla değiştirilen metninin hiç kusurdan söz etmemiş olması, manevî tazminat yönünden kusursuz sorumluluk esasının mı getirildiği sorusunu ortaya atmıştır.
Bu konuda tartışmalara girmeden baskın görüşe katıldığımızı belirtelim. Baskın görüş, BK 49’un (YBK 58) bir kusursuz sorumluluk ilkesi getirmediği, fakat kusursuz sorumluluk hâllerinde de manevî tazminat istenebileceğine açıklık getirdiğini kabul etmektedir. Daha açık bir deyişle, manevî tazminat isteyebilmek için kural, kişiliğe kusurlu bir tecavüzün varlığıdır. Ancak, bunun dışında, tecavüz, kusursuz sorumluluk hâllerinden birinden kaynaklanıyorsa, yine manevî tazminat istenebilir. Kısaca BK 49’a (YBK 58) göre haksız fiil sebebiyle manevî tazminat istenebilmesi için kusurlu ya da kusursuz bir haksız fiilin varlığı şarttır. Belirtmeye gerek yoktur ki, manevî tazminat sözleşmenin ihlâlinden kaynaklanıyorsa, o zaman kusur karinesi söz konusu olacaktır (BK 96) (YBK 112).
Kusurlu ya da kusursuz sorumluluğun şartları gerçekleştiği için (ya da borcun ihlali söz konusu ise) manevî tazminat istemeye hak kazanan kimse, manevî tazminat olarak bir miktar para talep edecektir (BK 49/1) (YBK 58). Ancak hâkim, takdir hakkını kullanarak, para yerine ya da para ile birlikte başka bir manevî tazminata da karar verebilir (BK 49/III) (YBK 58). Her iki hüküm birlikte ele alındığı zaman, davacının manevî tazminat olarak sadece para isteyebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. O, paradan başka bir şeyi, örneğin bir kınama kararının verilmesini manevî tazminat olarak isteyemeyecektir. Para dışında bir türde manevî tazminata karar verebilme yetkisi sadece hâkime tanınmıştır. Davacı paradan başka bir şey talep edemeyecek, fakat hâkim, örneğin 100.000 TL manevî tazminat istenmişse, bunun yerine kararın basın yoluyla ilân edilmesine ya da 50.000 TL ile birlikte failin kınanmasına karar verebilecektir. Fakat, talep edilen paranın ' tamamı ile birlikte ayrıca bir de kınamaya karar veremez. Çünkü bu, hâkimin talepten fazlaya karar veremeyeceği prensibine aykırı olur.
3444 sayılı kanunla getirilen değişiklikler içinde BK 49 yönünden en çok tartışılan hüküm ikinci fıkra olmuştur. Bu fıkraya göre, “Hâkim manevî tazminat miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makam ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını dikkate alır .
Kişiliği koruyan davalarda yetkili mahkemenin neresi olduğu MK 25/V’de öngörülmüştür. Buna göre, davacı bir seçim hakkına sahiptir. O, davayı, isterse kendi yerleşim yeri mahkemesinde; isterse davalının yerleşim yeri mahkemesinde açabilir. MK 25/V genel bir kural olup, MK 25’de sayılan tüm davalar için geçerlidir.
Belirtelim ki, MK 25/V hükmü kesin bir yetki kuralı değildir. Buna göre, dava haksız fiilden kaynaklanıyorsa, davacı isterse HUMK 21’e göre, haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde de dava açabilir. Yargıtay da, basın yoluyla kişiliğe yapılan ıecavüzlerde. haksız fiilin vuku bulduğu yer mahkemesinde dc davanın açılabileceğinı kabul etmektedir. Haksız fiilin vuku buldugu yer olarak da, yayının satıldığı her yer kabul edilmektedir. Kişiliğe tecavüzün sözleşmeden kaynaklanması halinde ise. dava HUMK 10’da belirtilen yerlerde de (ifa yeri, davalı ya da vekilinin dava anında orada olmaları şartıyla sözleşmenin kurulduğu yer) açılabilir.
